A nota fiscal de serviços eletrônicas (NFS-e) constitui o crédito de ISS, dispensando a notificação de lançamento?

Já inicio diretamente com a resposta: SIM, a meu ver, é claríssimo que as notas fiscais emitidas, por si só, constituem o crédito tributário de ISS.

Porém, lamentavelmente, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.490.108/MG, decidiu exatamente o contrário, isto é, que a emissão de nota fiscal de serviço não está abarcada pela Súmula 436, editada pelo mesmo Tribunal Superior, verbis:

“Súmula 436 – A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.”

Vemos tal decisão como algo incompreensível!

Ora, o Ministro relator considerou que a nota fiscal apenas registra o fato gerador da obrigação tributária (só o elemento material), mas não traz elementos para a apuração dos valores devidos. Como não?

Sempre digo: a nota fiscal é a prova material do fato gerador da obrigação tributária, este considerado em todos os seus aspectos (material, temporal, espacial, pessoal e quantitativo)!

Parece que o relator do processo desconhece os sistemas atuais de NFS-e!

É que, no momento de sua emissão, o sistema já apura o crédito tributário de ISS, a partir do que foi declarado pelo contribuinte na operação.

Como então falar que não há apuração dos valores devidos na nota fiscal?

A NFS-e é um documento muito mais robusto do que uma simples declaração de débitos, já que ela registra o serviço que efetivamente foi realizado, com informações do seu tomador, até mesmo para que a fiscalização possa confirmar a ocorrência.

Frisamos que a matéria não se encontra pacificada, já que falta ainda o pronunciamento da Segunda Turma do STJ. Portanto, até o momento, a decisão ora comentada é apenas um forte precedente.

Diante, pois, do quadro atual, sugiro aos municípios a adoção dos seguintes procedimentos, que darão segurança jurídica às cobranças, atentando-se para as diferentes situações que poderão ocorrer:

1) Quando há o fechamento voluntário do Livro Fiscal Eletrônico de Serviços pelo próprio contribuinte:

Aí podemos dizer que equivale a uma declaração, já que o contribuinte lê o resumo de todas as operações na tela e também os valores de ISS que serão gerados. E dá o OK, fechando o livro e gerando uma declaração. Neste momento, está constituído o crédito de ISS, prescindindo de qualquer lançamento de ofício.

Para que o sistema de NFS-e se amolde perfeitamente à exegese do STJ sedimentada na Súmula 436, sugiro a inserção de uma “Declaração de Reconhecimento de Débito de ISS” no momento do fechamento do Livro Fiscal Eletrônico de Serviços.

Desse modo, não haverá discussão quanto à autoconstituição do crédito de ISS, ou seja, o imposto municipal já estará lançado e pronto para a cobrança após o seu vencimento.

Em outras palavras, o ISS não pago poderá ser imediatamente inscrito em dívida ativa e protestado em cartório, ou mesmo ajuizado.

2) Quando o contribuinte não fecha o Livro Fiscal Eletrônico de Serviços:

Neste caso, para resguardar o Município de eventuais problemas jurídicos, uma vez que ainda não há uma pacificação da matéria, convém o Fisco fechar de ofício o referido Livro Eletrônico e notificar o contribuinte dos débitos apurados.

Falo da notificação da constituição do crédito de ISS a partir de lançamento de ofício pela Administração Tributária.

Repare que na primeira situação essa providência (lançamento de ofício) é dispensada, visto que a “Declaração de Faturamento” já constitui o crédito.

Agora, se não houve o fechamento voluntário do Livro Fiscal de ISS pelo contribuinte, ele não “declarou” ou mesmo “não reconheceu” o débito, o que afasta a autoconstituição do crédito tributário. Ao menos na visão do STJ, com a qual não concordamos, como dito em linhas atrás.

Para nós a simples emissão da NFS-e equivale a uma declaração de faturamento e já seria suficiente para “lançar” o ISS, sendo desnecessário o lançamento de ofício por parte da Fazenda Municipal.

Mas temos a responsabilidade de considerar a decisão da Primeira Turma do STJ e aplicarmos procedimentos que assegurem aos municípios uma cobrança tranquila e sem sustos.

Daí aconselharmos a constituição e notificação do crédito de ISS em tal hipótese.

Mas notificar como? Pelo correio?

Defendemos há muitos anos o fim da notificação por carta! Isso é um atraso quando se fala de tributação. O ideal é disparar notificações eletrônicas de lançamento para o domicílio tributário virtual do sujeito passivo, que pode ser uma caixa postal dentro do próprio sistema de NFS-e.

Só que para valer como notificação oficial de lançamento, o Domicílio Tributário Eletrônico – DTE deve ter sido criado, por meio de lei municipal. Caso contrário, a comunicação eletrônica servirá apenas como um aviso de débito, sem o efeito de uma notificação formal de constituição do crédito tributário.

E se o Município não criar o Domicílio Tributário Eletrônico? Como fazer? Fecha do mesmo modo o Livro Eletrônico, de ofício, e notifica os contribuintes pelo correio, havendo a necessidade, neste caso, de colher a confirmação da ciência daqueles. O AR, portanto, é indispensável.

E se determinados contribuintes não forem localizados e o AR retornar sem as suas assinaturas? Devem, então, ser notificados via Diário Oficial do Município.

Por aí se nota um trabalho muito maior para o Fisco que não adota o Domicílio Virtual, fato que impõe a sua imediata criação.

Enfim, procedendo de acordo com as orientações acima, qualquer que seja o entendimento final do STJ, estará a Administração Tributária Municipal amparada juridicamente para realizar a cobrança do ISS.